林佳和／國立政治大學法學院副教授 發言全文
謝謝主持人周老師，那也有榮幸跟三位、我都非常尊敬的好朋友同台。在剛剛嘉尹跟各位談的那整個發展背景下，就容許我用20分鐘來聚焦這個問題，就是副署跟公布法律——行政院長的副署跟總統公布法律。
我的標題某程度已經透露了我的答案。我的答案叫做：當然可以不副署，問題是何時才該這麼做。它不是不能的問題，而是何時應該不副署。總統原則上應該公布法律，某程度算是形式的理解，但什麼時候可以例外？並不是它絕對不能例外，而是何時可以例外。這是我思考這個問題的開始，也是答案。
如果我們先從定義跟它法律權源看來，這兩個手段截然不同。我們看法令的副署，當然今天的重點不在命令而在法律，總統的公布法律——發布命令是另外一回事，我們暫時按下不表——你可以從行使主體、性質、功能、目的跟行使的保留，來看待這兩個權限的不同。如果我們從法令的副署，由行政院長來做，他的權力性質是一個實質的同意權。我聽到一個奇怪的講法說，行政院長不可以不副署。那很抱歉，那憲法為什麼要設計一個不能用的制度？無法理解這一點。
總統公布法律是截然不同的。總統公布法律，是一個作為國家法人的代表人，讓法律生效的那一個關鍵行為。副署顯然不是。所以你無法理解行政院長應該副署，他不能不副署這種奇怪的講法。從歷史的發源來看，更不是如此。所以只能理解為，它是一個實質的權力，它是一個同意。這個同意代表贊同，代表我願意做到。
別忘了現代共和的定義。古典共和定義叫做非君主，現代共和定義叫做：法律的制定者與執行者不同一，兩個必須分開。所以某程度，他是站在一個法律的執行者的角度說：「我贊同你，因而我要負起執行責任。如果我不贊同你，當然可以不副署。」
從權力的本質必然如此。那從功能的目的，可以尤然看出，他是站在一個執行者的角色。對於接下來他將執行，他必須要有對於執行能否辦到的控制權限。我們無法理解立法者立一個法律，實際上機關覺得完完全全不可行，我絕對做不到，卻欣然副署，然後以後再來做不到。沒有辦法理解這一點，制度的設計不是如此。
那行使的保留，當然，何時應該不副署？很顯然答案必然會是權力分立，會是功能。當然，不能夠過度粗略的、那麼樣的形式理解，誤會為可以任意隨便。我會繼續說明。
相對來講，總統公布法律不同。就像剛剛嘉尹說的，總統公布法律某個程度比較是程序性的理解，作為國家法人的代表人，他要讓法律普遍平等適用在所有人身上，必須要有這一個法律動作。所以即便是在內閣制的，像嘉尹剛剛提到，例如在內閣制、虛位元首的德國，他仍然需要聯邦總統的那一個公布簽署、公布法律的動作。它是一個國家元首形式的權限沒有錯，但這是原則。何時有例外呢？我的理解，那個例外就是，如果已經形成了明顯的違憲確信。
兩個權限的形式保留有重疊、有相同，又有一些本質上的不同。接下來就容許我用幾個面向來支撐、回答為什麼我剛剛會先做那樣的定義跟解釋。
第一個從 Check and Balance（制衡），從歷史角度來看待。觀察歷史發展，你會發現，所有的國家發展，一定是行政發展在前，議會主義——即便你稱它為 “The only game in town”，即便你認為它何其重要——它必然發展在後。而發展在後，至少從發展的一開始，目的是在限制前者，不是在取代前者。不是完全取代、我來決定一切、你沒有任何的空間，你沒有任何的判斷餘地，由我決定，歷史發展不是如此。
限制的確有它的意義，但限制不能夠解讀為絕對的取代、凌駕，甚至完全取代。看看最早發生的兩個議題，例如在英格蘭的兩個議題：徵兵跟課稅。例如這兩個議題，議會扮演的角色是在描繪徵兵與課稅的界限，在於行使否決權。當然否決權的不行使，形同同意。而不在於我要把徵兵與課稅背後所隱藏的統帥權、國防、財政，通通攬在我自己手裡，由我來決定國家財政。不是如此的。
我在上禮拜的一個演講中分享到，美國總統在1830年代對美國聯邦最高法院的一句名言。他說 John Marshall（當時美國聯邦最高法院院長），他說：”John Marshall has made his decision, now let him enforce it.”（John Marshall 已經做出了判決，現在讓他自己去執行吧）。那自己去執行，這是當時美國總統極度藐視法院的一句話，說你有能力做，那你自己去幹。
某程度議會也有這個味道。議會在於控制行政，不在於取代。因為執行的責任不在他自己，在於另外一個主體。如果執行在另外一個主體，就不可能理解為：制定的人毫無界限，執行的人要全部買單——即便他法律上、甚至事實上完全做不到。這些功能最適下必然的結果，我必須說在民主時代，並沒有根本改變這個本質。
剛剛嘉尹分享了很多中央政府體制，你會發現，不管哪一個中央政府體制，從總統制、內閣制到半總統制——不管是台灣的總統議會制，還是有些國家總理總統制，或法國雙首長制，來自於其他難以歸類的——你會發現，不論中央政府體制是如何選擇，都沒有根本改變那個關係。
剛剛嘉尹舉了內閣制，讓我們來看看美國。美國總統可以直接否決國會通過的法律，國會如果要推翻總統的否決權要三分之二。別忘了，不是二分之一，而是三分之二。代表什麼？代表總統只要擁有三分之一，這個法律就會被總統否決掉。
看看法國第五共和憲法第四十九條第三項，如果沒有記錯的話。法國總理，法國總理只要涉及到財政，可以不讓國會討論直接通過。國會必須要在一定的期間之內，立刻對總理提出不信任案。換言之，你不推翻我，你就得吞下去。大家會發現，不管在哪一個政府體制，都不是行政機關只有挨打接受的份。那才是制衡。如果今天的制衡是，不論立法怎麼做，行政院長都沒有不副署的權利，那不叫制衡。那叫什麼？我不知道。那叫強制，那叫一面倒，那叫什麼？那不會是 Check and Balance。
台灣的半總統制，所謂的半總統制下總統必然有Quite Considerable Powers（相當的權力），會讓我們今天談到總統公布法律的權限會更加濃厚。不過我這個講法不改變我前面那一個見解，我仍然認為在半總統制下的總統，對於公布法律仍然是一個形式權力。
換言之，不能夠因為半總統制的總統這麼樣的獨特，既不能拿去跟虛位元首相比，那在台灣的制度設計下，又比較偏向總統制的那個半總統制，你仍然不能理解為總統可以藉由公布與否的權利，做恣意的政治決定。確實不能這樣做，所以我還是會回到我上一頁，我比較認為原來是個形式手段。但相對來講，雖然對國會負責，在半總統制、在內閣制都是如此。在美國制的總統制稍稍有點不同，如果我們談的是總統。但如果談的是政府，那又沒有兩樣。
你會發現，不管在哪一個中央政府體制，行政權的副署都跟總統公布法律，性質跟功能迥異。就像我剛剛跟各位分享的，副署意味著贊同，副署意味著我要負起執行責任。以後行政機關做不到，恐怕不能都推給國會，說，誰叫你制定這個法律，那我又做不到。雖然我副署，但我沒有不副署的權利？這是無法理解現代國家是如此運作。換言之，對行政院長的副署、內閣總理的副署、行政權的副署，只能理解為實質的權限，不可能理解為單純走程序。
從權限與功能劃分，更能夠看出這一點。如果我們從功能最適 (functional pptimal)，跟從他處理的實質內涵也可以看出來。你會發現行政權的，不管叫做功能最適，還是他的專屬權限，預算、計畫、資源的管理跟分配，換言之都是執行，乃至於國防與外交，雖然在內閣制的國防和外交是不是獨獨有行政權獨攬還可以討論，但在半總統制甚至總統制，這個恐怕不會有爭論，你會發現，各自有各自的一個禁區，某個程度的專屬權限。
至於立法權，重點在於積極的社會特定社會關係的形成。例如婚姻、例如買賣、交易、市場等等，它是個特定社會關係。而在歷史的發展之中，國會作為人民代表的集合，它的重點在於保障基本權。必須要有一個消極的基本權保障，去設下對行政權、國家公權力的界限。這個在德國法的理解，叫做消極的權限規範。立法者的長處，或說該分配給他的權限，主要在於這裡。
在權力分立的這個前提下，只要對於他方權限與功能有不當的干預、影響跟取代，所有的憲法的預設——不論哪一種中央政府體制——都不會是行政權的完全屈服，而是對抗。當然你一定要問，接下來呢？如果只是對抗，如果只淪為政治對抗，恐怕不是每一個民主憲政國家所樂意看到。所以他必須要有個解決機制，當然這個機制可以有不同。各國幾乎難以想像沒有的機制，就是司法，就是憲法法院，就是憲法審判權。這就是為什麼台灣今天憲法法庭癱瘓何其嚴重的原因。
但你不能倒過來。有人說，既然憲法法庭癱瘓，沒有中立者可以來做最終的決定——哈特所說的「體制內講最後一句話的人」——有人說，既然這樣，那行政就應該屈服。我沒有辦法理解這個意思。說，如果沒有接下來的中間決定，那你就認輸吧，因為對抗更糟，那就認輸吧，因為這才是民主。我完全沒辦法理解這個講法的意義在哪裡。換言之，如果沒有接下來的中立公正的解決機制，例如司法，很令人遺憾，但我們對於這個關係的分析並未改變，它仍然是對抗。關鍵手段，顯然在於我們剛剛提到的副署。
下一個面向，從民主正當性的角度來看。國民主權、主權在民，或說統治者、被統治者同一的民主統治理論，這個大家都非常耳熟能詳。在這些講法之中，行政與立法的民主正當性是相當的。我們很難說從什麼「民主純度」這個角度，國會一定大於行政。我們很難想像有這個講法，至少在制度設計上不會是這樣預設。在國民主權的理解下，並非國會一定優位獨大，不是。仍然在於功能與權限劃分，乃至於真正衝突時的對抗與後續的解決。
你會發現，很多國家的後續解決就是：那再投射一次政治（按：應為「再訴諸一次政治」），我就解散，我把你解散付諸大選，或你對我不信任投票，你先讓我垮台。政治對抗。所以政治對抗是一條路，沒有錯。但政治對抗可能永無寧日。如果你這個社會，一個成熟的民主社會願意、而且寧願去承擔，當然沒有問題。但這個也不會去減損、剛剛提到的司法者的解決角色。
行政權的核心基礎，大家都知道，依法行政、法律優先、法律保留。這個講法經常讓人家誤解為，那就代表立法當然要優先，因為你只能夠做我告訴你的、我決定的，不然何謂法律保留或法律優先？不，法律保留跟法律優先，它的發展跟它的重要功能，是對於人民而言，人民必須得以預見，人民必須不需要每天擔心公權力如何干預我，如果我都不知道，因為根本沒有任何法律規定，而如果有法律規定，又是我的代表所通過的，自然足以確保法的安定性。換言之，依法行政原則，其實最早的目的，今天也維持不墜——是在於對人民來講，不是對國會來講，不是對於國會來說，因為你行政要依法行政，一切都聽我的。不是這個意思——這些原則指涉對象是人民，不是國會。
今天談到民主正當性，會談到所謂的 Input、Procedure 跟 Output。特別是在投入，我們的投入多半指的是選舉、投票。但別忘了，民主正當性還有程序跟產出。我個人非常贊同剛剛嘉尹對於113年憲判9（按：憲法法庭113年憲判字第9號判決，國會職權修法釋憲案），我個人認為憲法法庭113年憲判9最大的遺憾，竟然是放過程序違憲。令人無法理解。各位，二戰前奧地利憲法法院最重要的任務，就是監督國家機關不能違反程序。而我們今天大法官居然說，那個程序還好。
憲法法庭完全失去了自己最原始、也最核心的功能。你如果不想介入民主的實質決定，可以理解——雖然不正確，但可以理解。連程序的遵守都不願意負起責任，我覺得是113年憲判9一個最大的敗筆，讓我們大家深受其害到現在。
那如果程序跟產出，Procedure 跟 Output，都是今天民主正當性的重要來源。如果這兩個環節出現問題，那不副署、甚至不公布法律，都會在這裡找到它的正當性。當然問題還是一樣，那何時才是適當的行使時機呢？
我的時間快到了，時間還有3分44秒，進入我的結論。後面只是老人的告白，那有講沒講都可以。這張結論很重要，我有5點結論跟各位分享。
第一點，從歷史發展、政府體制、民主正當性觀察，制衡下的行政與立法地位對等相當，沒有哪一個優位，例如國會。關鍵在於功能與權限劃分。只要涉及核心權限，試圖使對方功能喪失、窒礙難行，應該對抗，而不是屈服。我沒有說，應該完全不加理會，我說應該對抗。這兩個意涵不同。那副署就是典型的這個關鍵下必然的手段，只能實質理解。
如果有違憲的確信，例如程序性明顯重大違憲、違反權力分立，這當然有所謂「如怎樣更怎樣」，德國法叫做 Je… desto…，如怎樣就更怎樣。沒有錯，它會有一個程度之別，它會有一個光譜的區分。
牴觸憲法規範，乃至於重大侵害憲法法益，或甚至危害國家存續，總統必要時當然可以拒絕公布法律。雖然這個公布法律的原始出發點是一個形式權利，但如果到了這個臨界點，它仍然可以不公布法律。甚至連虛位元首、內閣制下虛位元首都有可能，更何況半總統制。
沒有錯，如果不願意淪為所謂只剩下純政治對抗、各自政治動員，確實在制度上要有一個接續的解決機制，避免僵局。許多國家採取的是解散國會、不信任投票。
別忘了，也有一個標配，二戰後各國標準配備，憲法司法，更不用說，台灣被歸入為 Strong Judicial Review 的具體實踐，台灣的大法官以及憲法法庭。很遺憾的，今天已經不是 Strong，今天是完全看不到的 Judicial Review 了。功能順暢的獨立司法審查，作為憲法審判權最原始的功能，何其重要。
如果像台灣的今天司法功能受阻，我的看法，反證副署跟公布法律權更為重要。而不是倒過來，不是因為今天沒有接續解決機制，所以你就不能不副署，你只能公布。反而不是這樣，至少從我們剛剛講的一些觀點來看，不應該是如此。
政治上尊重立法是應該的，原則上應該副署跟公布，但不是法律上沒有這個權限。原則上政治決定應該尊重，跟法律上你是否不得行使，這完全是不同層次的問題。也不是說只要要件具備，為了避免未來的紛爭，你也只能屈服。這也許是你的政治判斷，也許是你擔憂未來如果政黨輪替，對方會不會也這樣幹？這個可以理解，政治上都可以想像。但這不是、至少在憲法上，這不是權力分立跟制衡的意旨。
最後是老人告白。幾個月前有個德國朋友來台灣，送我一本最新出版、600多頁的威瑪共和史。我這兩天正好看到最後三頁。最後三頁講到1932年11月、12月到1933年1月30號，希特勒上台。當時社民黨的機關報說，對於誰來接任、馮·巴本 (Franz von Papen) 擔任威瑪總理，要不要讓納粹黨入閣？
當時的機關報說這段話，他說：「反對黨是政治生活的正常機能，政治對抗本身不是對於國家生存的危害，但如果藉由一個不負責的政治，將挑戰升高到崩解無法避免，就危害國家生存。」
當時的重要法學者Ernst Fraenkel，在1932年12月，那一個即將崩潰的前夕，仍然最後呼籲，作為威瑪憲法核心的帝國議會，如果讓共產黨跟納粹黨能擁有多數，這個國會將不再是能夠忠實履行憲法義務的國會。不應該讓他們有癱瘓國家機器、給憲法敵人顛覆國家的機會。
各位都知道，這兩個呼籲最後都沒有實現。最後是人類歷史上最為殘暴的納粹政權上台，二次大戰歐戰的悲劇，單單猶太人就被屠殺了六百萬以上。
沒有錯，很多朋友對於我的講法一直擔憂。擔憂說這個講法雖不無道理，但不能做一些防衛民主的動作。以後台灣將永無寧日，因為如果在未來，國會是綠營多數、藍白擁有了總統府，那會不會他們也這樣幹呢？
我不能夠排除，我也沒有資格說不會發生。我只能夠說，民主鞏固也是個重要的價值。但從憲政制度的出發，原則跟例外關係必須明確，違憲確信必須明確，不能淪為單純的政治報復，或違憲自助餐，「我不喜歡你，我就說你違憲」。當然不行。由此更可證憲法法庭的重要性。
以上分享，謝謝。