蘇彥圖／中研院法律學研究所研究員 發言全文
大家好。我們民主社會的法律，其實充滿 Disagreement（歧見），充滿不同意見。所以有一個笑話說：你如果問九個憲法學家，會得到十個答案。
我其實是跟佳和跟嘉尹老師，已經算是立場相當接近的，但是我對這些事情的看法，也會有一些不太一樣的想法。那我覺得說最好就是，我們有不同的想法要提出來，好好地討論，好讓我們的思考更周全。
那我今天是想要講的就是濫權立法的憲政回應——為什麼需要附上英文？因為我覺得英文會表達得更精確——剛才嘉尹老師跟我們講 Abusive Legislation，那個立法的濫權、違憲的狀態，大家的憂慮很清楚。那我們現在要談的是一個 countermeasures（反制措施）。為什麼英文是有複數？就是說，可能不是只有一種手段。那也許我們就可以進一步來思考說，還有哪些手段可以選擇﹖我們可以來做一些比較。
我們還是先回到文本。因為對我們來說，文本憲法的一些規定，它就是我們基本的憲政運作的一個遊戲規則，rules of the game。每一個國家的憲法，可能都有自己的一套遊戲規則。我們的遊戲規則，現在是長什麼樣子？
這只是其中一個部分的遊戲規則，是寫在成文憲法裡面的清楚規則。有另外一部分的遊戲規則，我們叫做 political norms（政治規範）。它不一定是寫在憲法，但是構成了我們對於政治運作的基本理解。
憲法37條說，總統公布法律，發布命令，要行政院長的副署。你去看憲法本文，副署兩個字，就只有出現在37條。然後它是出現在總統跟行政院長之間。我們可以由此推論，1947年的憲法，它本來預設的 constitutional design（憲政設計）是什麼。
然後72條說，立法院法律案通過以後，總統應於收到後10日內公布之。它有一個應該的應，大家念法律可能知道，它預設了某種作為義務。但是它後面有個但書，「但總統得依照本憲法第57條之規定辦理」。57條是什麼？我們後來修憲又改了什麼﹖
還有一個相關的規定是170條。就是說我們憲法所說的法律，就是要立法院通過，然後要總統公布。所以法律的「公布」，確實就像佳和老師講的，其實是一個很重要的一個形式條件。透過一個 promulgation（公布）的動作，我們讓法律是大家公開都知道的。我們也根據這個條件，認定什麼東西是法律，什麼東西不是法律。171條又跟我們說，「法律與憲法的牴觸者無效」，至於有沒有牴觸，是由司法院來認定。所以就算一個法律案經立法院通過並經總統公布而成為法律了，也不表示說它就很偉大。我們不是一個國會至上的國家，我們是憲法優位的國家。
我們後來在增修條文的時候，其實有一個重要的一個改變，就是改變憲法原來的57條。所以沒有錯就是，當我們的立法、行政出現的爭議的時候，我們有一套紛爭解決機制。這個機制就是說，如果行政院認為一項法律案是窒礙難行的，就像剛才佳和老師講說，可能有違反權力分立功能的這些疑慮的時候，經過總統的核可，他就可以移請立法院覆議。
我們的覆議，在1997年的時候，做了一個重大的修改。因為原來的57條規定，是你要推翻覆議的話，是要出席立法委員三分之二維持原決議。所以它其實有一點非常非常接近美國的那個 Presidential veto（總統否決權），有一個否決權的效果。
但是在1997年修憲以後，我們是只要全體立法院二分之一這樣決議，他就要維持原案，然後行政院長「應即接受」。那什麼叫應即接受？應即接受的意思到底是什麼呢？是不是就是說，在法案公布的時候，就需要副署？還是說沒有？還是說你還有其他更進一步的要求？這個部分我們就需要再多做一些解釋。
在大多數的總統制國家，或者以總統為中心的半總統制國家，其實很少有國家把它的 veto （行政否決權）的制度，設計到這麼 weak、這麼弱的，說你只要過半就可以推翻覆議。但是其實是有少數國家跟台灣類似。
但大家只要想像，如果我們的這個覆議機制，是要有三分之二的話，其實我們今天不會、其實根本不需要在這裡。因為很多的案子，行政部門他就可以用覆議的方式否決掉，就會省下很多問題。
我們也有不信任投票。但是很多老師會跟你講說，可是我們沒有「信任投票」。然後我們有解散國會的權利，總統可以解散國會。但是它是一個被動性的解散國會權力，他沒有辦法像法國總統那樣主動解散國會。
所以意思就是說，我們既有的遊戲規則，它基本上內建了一套紛爭解決機制。所以你的這個衝突，如果行政院覺得這個法律案有問題，你還要怎麼解決？要怎麼處理？但是就會像嘉尹老師講，這個制度運作到現在，你會發現說，它好像擋不住一個非常失控的、或者說非常希望擴權的一個國會。
這所有的一切，在比較憲法上，我們就是把它定位在 Presidential veto powers討論。然後這個總統，他可能會是總統制下面的總統，有可能會是半總統制下面的總統。半總統制我們又會再區分兩種類型：一個叫做總統國會制（Presidential-Parliamentarism），就是說它是比較以總統為國政中心，比較像台灣這個狀態。另外一種叫總理總統制（Premier-Presidentialism），就是說他的那個總統雖然不是完全的虛位，但相對來說，它的權限是比較有限。所以我們會再比較講，針對不同類型的總統，它的那個否決的權力的強跟弱，然後它的功能的限制，大概會有一定的配套思考。
又比如說，我們最近常會聽到可能有很多的國家的例子，會認為總統是不是有一個事前的、在法案正式成為法律之前——就可以先啟動司法審查的機制。
那我舉一個例子，像愛爾蘭。它的總統就可以在法律案正式公布之前，他也可以拒絕公布。但他就有義務要把這個案子交給最高法院去做違憲審查。然後你看這個規範就寫得非常詳細，包括最高法院收到這個案子幾日內就要做出決定，然後做出決定以後總統一定要怎麼做等等。
愛爾蘭除了說可以讓總統提交司法審查，還有讓總統提交公民投票。結果你會發現說，欸，當我有一個覆議的、否決權的機制時，你不會希望說是一個人說了算的。你會希望說，像佳和老師講的，趕快引進民主的解決，也就是讓人民來決定，或者說引進一個中立的裁決者，例如讓憲法法院來決定。
但這個制度要運作，最好就是遊戲規則先寫清楚。那我們現在的憲政體制，剛才其實兩位老師都講很多。但我要講兩、三件事情。
第一個，我們的憲法法院癱瘓了，到現在已經癱瘓308天了（我今天早上算了一下）。癱瘓的結果，就意謂著這件事情，也就是我們接下來的憲政運作，有沒有辦法、在什麼時候能夠進入到司法審查？能夠獲得一個憲法裁決？這是一個問號。它會有不確定性。
然後我們的罷免案也失敗了。我們罷免案失敗顯示，我們現在台灣，其實是一個極化的、我們講政治極化的社會。有一半的人覺得說太誇張了，立法院在惡搞，有另外一半的人卻不這麼認為。我們原來是四年一次選舉，然後可能很多的民眾對於你要提早解決、立刻解決，他們有疑慮。這也是我們接下來思考策略的時候，一個重要的背景條件。
因為說我們罷免作為一種制衡機制失靈了，憲法法院作為一種制衡機制也失靈了，所以你接下來會看到，在野黨運用國會多數去通過越來越多很有問題的法案。在這個狀況之下，我們可以怎麼辦？
其實很多的學者就會談論hardball（硬球），你要來硬的，我們就硬碰硬，然後就是說這個是showdown，就是對決、對抗。有的時候確實需要抗衡，不是說對方很強硬霸凌你，然後你就要退縮。然後退縮，大家就會覺得說很委屈，然後甚至覺得這個很失落。沒有，就是說大家會想辦法，所以在遊戲規則可能容許的範圍內，我們可以做到怎麼樣？大家就會有非常多類似的討論。
我們現在的第一個問題就是說，我現在第一個可能跟兩位老師之前比較不一樣的想法，就是說我會認為，在台灣的憲政體制下，去區分行政院長副署跟總統是否公布，我覺得沒有太大的意義。
我們原來是一個比較傾向以總統為中心、就是總統國會制的運作模式。你很難想像說，假設總統覺得說沒有問題、他要公布法律，然後行政院長不副署。他確實沒有辦法擬制副署，但是你這個時候就可能會想說，那總統可以直接把行政院長換掉，換一個願意副署的人。所以副署、要不要公布法律與否，我覺得都還是取決於總統。然後大家也不會去區分這個是行政院長責任或總統責任，大家就會覺得說，這就是行政權的責任。
那在這個意義之下，因為我們現在的憲法法院失靈了，然後這個時候，如果運作了剛才講的憲法既有機制後，你再繼續討論說可以不公布或不副署，那它基本上其實都是一個很強效的一個 veto power。
但是因為它等於是在既有的遊戲規則以外的，那你就會去想說，我們什麼時候允許容許賽局中的單方，片面的修改遊戲規則？你不會希望立法單方面修改遊戲規則，你會不會希望行政部門單方面修改遊戲規則？
單方面也不是不可以修改遊戲規則，在有些情況之下，如果對方願意屈服、願意接受，那遊戲規則就改變了。但是有很多情況不是這樣。所以就是說，我們首先碰到就是說，這涉及到賽局規則的改變。你可能認為此際有或沒有某種義務，我們都可以做很多的論證。但是對於其他人來說，他們就會覺得說這個是已經超越既有遊戲規則的新做法。
那很快就會碰到一個問題，就是說，我們要不要以違憲對抗違憲？fighting fire with fire，用火來救火﹖就算行政權不公布法律是違憲的，我還是要這麼作，因為我是為了要去對抗立法部門的違憲？違憲對抗違憲。
那這個在政治理論上也有可能證成。這就是古典的 dirty hands problem（骯髒手問題）。你是不是為了要做一件正確的事情，而需要去做一件錯誤的事情？那這個就是一個、其實兩位老師有提到，有義務衝突、有倫理衝突、有道德爭議的部分。但是現在是不是已經到了這個地步？然後這個倫理問題要怎麼解決，很多人就會有不同意見。
接下來再想憲政策略，就是說你都不會是唯一的行動者。你怎麼做，對方接下來又會怎麼做——他就會做一個再次的再回應。
所以你有 countermeasure，他會在他的下一步……他的下一步，會是要去想辦法聲請大法官、憲法法院解釋嗎？我覺得不會。他沒有任何的誘因去讓我們的憲法法院復活。他的下一步，他會說，那我一定要提出不信任案嗎？我覺得也不會。因為他如果覺得說重選，他沒有辦法確保他能夠獲利，他就不會這麼做。不會回到既有的僵局的解決模式。
但是他有機會進一步的 escalate，再進一步的升高他的衝突。我覺得他會比較有機會採取就是說：啊，你總統違憲、你行政院違憲，因為你沒收了我的國會的立法。他就會說我們這個叫新的憲政獨裁。然後他會發動彈劾，他會發動罷免，他會發動更大的對抗。即便他的彈劾跟罷免也沒有辦法過憲法的門檻，但他會繼續對抗。
然後我們現在比較大的困難就是說，我們因為就是一個divided society（分裂社會），我們的民眾會怎麼樣反應？我覺得我們會需要考慮這些事情。所以我會比較擔心說，有一個最壞的狀況，就是你會本來覺得是要對決，是 constitutional showdown，結果變成 constitutional breakdown（憲政崩潰）。這個就是我會覺得說，我們可能要再思考。
是不是表示說沒有辦法這樣做，行政部門就只能屈服？只能夠接受、吞下去嗎？沒有。我會覺得說，我們還是有替代策略。
William Baude是一個芝加哥大學的一個教授，他年輕的時候寫過一篇論文 “Signing Unconstitutional Law”。在美國的那個脈絡下，他們會問一個問題：很多法律，總統認為是違憲的，那是不是所有總統認為違憲的法律，總統都必須要否決呢？他發現沒有。除了否決跟執行以外，其實總統還有很多的手段可以去運用。所以他就說，如果認為總統或者行政權的選擇，只有否決，或者是要選擇執行，那是一個錯誤。
一個可能的做法，在美國就是使用 Presidential Signing Statement（總統簽署聲明）。在簽署法案的這個文告裡面，總統就會跟你講說：我雖然簽了這個法案，但是我跟你講，第幾條我認為都違憲，所以我要求行政部門不可以執行。他直接、而且是公開的跟大家講：大家來論辯嘛。那你有什麼疑問，到時候還可以上法院再說。所以有使用Signing Statement 這個做法。
我們過去也有類似的經驗，就說319的時候，陳水扁他就公告這個319的槍擊條例，然後他後面附了一個新聞稿，說他覺得這部法律有違憲的爭議，應該聲請釋憲。
然後我們這次立法院職權行使法，因為我們後來總統府公報的形式改變，公報只有法律公布的公告，所以總統就另外發新聞稿。意思就是說，我們其實可以要求行政部門、行政權，清楚表達立場。他如果認為哪一條法律違憲，他都可以直接明講。
那總統也不是只能講到說，需要尋求釋憲解決。他可以更強硬的說，因為執行法律是行政部門的職責，我有責任守護憲法，就像佳和老師講，我們不是一個法律優位、立法優位的國家，行政部門也有守護憲法的義務。如果說這個法律執行下去，對行政部門來說，就是在侵害我的權限，那我有權力不要去執行它。
有不同的回應策略，我們就可以來做一個比較。
David Pozen是在美國研究權力分立的重要學者，他就提到，很多時候權力分立需要採取自救self-help的回應策略。但是這些自救的回應策略，也會需要符合、遵循一些憲政規範（constitutional norms）。有一些基本的規範。
他就參考國際法，在武力衝突的時候，如果人家攻擊你，你要自我防衛，你的countermeasures，也會受到一些基本的限制。
比如說，大家可能很容易就會想到 proportionality，你要符合比例。你需要 notice and demand，就是你需要很清楚把你的這個意圖、你的目的、你的想法跟大家講。然後你要希望想辦法讓這個升高的爭議，交給第三方做一個中立的裁決，也就是有一個 adjudication。
然後有一些事情，就是完全不能做。比如說之前韓國的總統尹錫悅，他也受不了受不了國會，直接說我要下令戒嚴，而且還要軍隊去佔領國會，然後要限制國會議員的（人身自由）。這個就是 categorically完全禁止的，你完全不能做的事情。還有沒有什麼是這種完全不能做的，我們都可以再討論。
然後你的這些 measures，你會需要有一些時間的限制，你會希望說能夠趕快的落幕。
我們比較一下這兩個回應策略的效果。我的主張會是，行政權直接拒絕執行。它是針對個別條文。它跟否決整部法律，在短期內對於違憲、濫權立法的回應效果而言，我覺得是相當的。
在國會再回應的部分，兩者就可能會有些不一樣。我覺得用不公布法律的方式來回應的時候，國會的衝突升級是比較有可能的。在不執行的情況，比較可能還是會維持一個僵局。我們現在就是存在一個 deadlock，就是事情都推不動。行政部門可能沒有辦法獲得國會的支持，去做它想要做的事。比如說我們接下來有軍購預算的問題。但是我至少可以確保說，立法部門也不能夠強迫行政權去做它不想要做的事。這就陷入一個僵局。這個僵局是 divided government（分裂政府）最常見的一個典型的問題。
這兩個策略還有一些差異。你要如何去說服公眾？如何去說服國際社會，說這個是一個正當的行為？
那不公布法律，比較有一個擴權的、行政權增加權力的色彩。相對來說，行政再怎麼樣就是執行法律。要如何合憲的執行法律，就是你本來固有的權力。所以它比較有機會被證成是一個 self-help，是一個自救的行為。
另外還可以考慮，接下來的政治對抗，會對公民投票、或者說對接下來的選舉，會有什麼樣的影響？這個某個程度來說，可能不是我們憲法學者了解的，但可能是政治行動者最關心的事情。今天如果這個做了某件事情，但是如果最後我的選票是大傷的話，他們就會三思。
最後就是說，我們其實是需要做一個比較策略性的思考。我們用棒球的比喻。我們常常在討論現在是不是要採取constitutional hardball（憲政硬球）的回應策略，就是問你要不要屈服。我也不贊成屈服。
但是 hardball 有很多種。有一種叫 beanball（觸身球），就是投手故意投觸身球，甚至是瞄準打擊者的頭。這個某個程度上爭議就非常大，就是你這樣做對嗎？然後你如果是投故意觸身球，大家就都會跑出來，那比賽就會中斷。那比賽能夠繼續恢復，是因為它還有裁判。但是我們現在沒有裁判了，因為我們的憲法法院現在還在癱瘓中。
還有另外可能是wild pitch，就是暴投，就是你不知道投到哪裡去，然後可能對手就會跑回本壘得分。
重點就是說，我們會需要做這些策略的思考。做這種策略的沙盤推演也是重要的。這也是我們所有的政治行動者，包括公民社會來說，需要負責任的。
所以我們現在在做的，某個程度上有點類似是我們的一個兵棋模擬。你要開啟戰爭可以，但是在開啟戰爭或是開啟對抗之前，我們要知道戰爭會如何結束。
謝謝。