洪偉勝｜律師／台灣永社理事
主持人、在場關心中國居住證的先進大家午安，今天我有準備一個投影片，我大概會用十來分鐘的時間跟各位談一下主要的幾個思考，有一些其實早上或者剛剛的先進已經提到了，當然我的想法可能會有一些不同的地方，但我相信既然作為與談人，可以藉此提供一些比較不同的思考的方式。
第一個是說，在本質的出發點上，關於領取中國居住證的關鍵不在於他是居留證的問題，這個我相信已經談得很清楚了，我這邊只要再提供法律上的論據，就是港澳台居住證的申請辦法裡面，他是按照所謂居住證的暫行條例來處理的。在居住證暫行條例裡面直接是說公民離開戶口所在地，他就是一個可來申請居住證，這是他在法律上的論述。所以從這一點來看要跟外國居留證來做區別並不困難，因為外國居留證不管是綠卡、楓葉卡他們不會是以發給公民作為對象，這也是今天我們必須要給予差別待遇的地方。
本質上的困難是在，所謂自願成為中國公民其實不是在居住證才發生的，各位可能有到對岸去旅遊的經驗，拿的叫做台胞證，台胞證在發行的基礎，叫做中國公民往來台灣地區管理辦法，當中的第二條規定說居住在台灣地區的中國公民來往大陸領的就叫俗稱的台胞證。所以如果當我們要討論這個問題的時候，或許在座也有自願成為中國公民而不自知了。
所以必須要更細緻的討論是說，願意居留在那邊，跟單次或者多次的出入旅遊之間，在自願成為公民這件事情之上，到底有怎麼樣的差異？尤其其實最近已經有風聲在說，中國已經知道我們現在在針對居住證要有因應的措施。如果他將來要把台胞證就等於居住證，居住證就等於台胞證的時候，這個問題會進一步的凸顯，這個恐怕是我們在思考將來因應，或者現在要預防因應的時候，必須要先做考慮的。
其次，我們在思考中國居留證的問題的時候，前提都是在於我們要打算怎麼針對這樣的機制做所謂的差別待遇，或者說權利限制，所以我接下來會用大法官解釋過去針對，不管是參政權的限制，或者是我們大陸地區人民的對待來做一個簡要的整理，所謂的合法性基礎的部分。
這個其實要直接從結論來談的話是說，不管我們今天談的是針對參政權的限制，大概要找到合法性的基礎這件事情是不會有太大的困難，這個其實從最新的一號解釋768號解釋又再一次的提到，而且大法官解釋他不只有提供限制的合法性基礎，其實某種程度上他有劃下紅線，那個是在我們認為國民的返鄉權的部分，我分幾號解釋來分別說明。
大法官釋憲文的合法性基礎
第一號解釋是768號解釋，也就是最新一號的解釋。其實768號解釋他是針對所謂的雙重國籍，但是本質上他把服公職的權利講得非常清楚，就是我跟各位用黃字整理出來的這個事情，他說，關於18條服公職的權利，他是代表國家在履行公共任務，與國家永遠處在一個特別緊密的忠誠跟信任關係，這個是關鍵字。因此，國家就兼具外國國籍者是不是適合擔任公務人員，應該有較大的裁量空間。他是一個相當寬鬆的原則，只要目的正當，手段具有合理關聯，就會符合比例原則，這個是最新的768號解釋。
618號解釋它也同樣有類似的想法，它的對象就是大陸地區人民取得台灣身分證後的十年之後才能服公職的問題，是合憲的。這號解釋同樣提到，擔任公務員經過國家任命之後，跟國家產生所謂公法上的職務關係跟忠誠關係，那因為這個職務的行使是涉及的是國家公權力，它不僅是要遵守法令而已，同時是要積極的考量國家的整體利益，採取一切有利於國家行為的決策。鑑於目前兩岸仍處於分治及對立的狀態，而且政治經濟社會有重大本質的差異等等，因此我們針對這個事情來做差別待遇或者說特別限制，是合憲的。為什麼十年後，大法官其實有提到就是說這是立法者的考量，只要不要有明顯重大的瑕疵，我們這其實也是一個相當寬鬆的原則，只要能夠不要違反重大的瑕疵，你針對這些有在大陸地區取得台灣身分證的人予以服公職權利的限制是沒有問題的。
第三個相關的解釋是558號的解釋，558號解釋當年黑名單的所謂返鄉權的問題，針對的是大陸地區人民來台的問題。為什麼會有這套解釋？主要是因為，就像剛才邱教授提到的，在我國法制之下本國人跟外國人之間，又多了一個本國的大陸地區人民。如果按照傳統憲法解釋，你如果是本國人本來就應該有返鄉權的話，這件事情的話我們沒有辦法拒絕對岸的人民來台灣，因為它就在國內自由出入、遷徙移動，所以才會有這一號解釋來說明說，其實在台灣地區設有住所戶籍的人民這些人要回到台灣這件事情是沒問題的。那這也會連結到我們今天想要討論到這個居住證，如果說仍然是在台灣然後是有設有戶籍的人，即使他取得中國居住證的話，這個權利可能會是紅線，除非說我們進一步也讓他戶籍取消了。至於針對對岸在法制上做差別待遇一樣，合法性基礎是沒有問題的。
合法性之外的正當性問題
同樣在454號解釋其實裡面也是提到，我們在權利層次上面針對是台灣人，跟台灣有沒有戶籍，還有他到底是僑居還是居住港澳的人民等等，就所受的限制予以輕重差別待遇，仍然是合憲的，所以從這幾號解釋來看，尤其是從反對者一直認為說針對這些差別待遇不可想像，是不合理的，怎麼會把刀子指向自己國民等等，但實際上從大法官解釋來看，這件事情要找到合法性基礎並不困難。但是我進一步去思考正當性的問題，也就是說其實從剛才的大法官解釋，其實大部分的論述都放在忠誠、信賴跟認同上。這個事情大家聽起還很直觀地就是非常合理的。但是他會有一些可能的侷限性。
第一個侷限性是說你會看到剛才關於忠誠、信賴這些權利他連結到都是服公職參政權，如果說你考慮到的是其他的限制，比如說社會權、健保等等的限制可能會有困難，這是第一個。第二個是台灣社會目前越來越多過去的人，我相信各位身邊很多人愛台灣愛得不得了，但是他去對岸工作，到時候這個事情，如果當我們考慮限制的時候，輿論上會特別找出類似這樣的個案告訴你說他對台灣的忠誠、認同是沒有問題的，但是他不得不去領居住證。另外有一種可能的說法會說，我們事實上在投票的時候我們沒有拿腦波掃描機去看你對台灣的認同和忠誠。事實上，目前能夠公投提案的，能夠去投公投票、選舉票的人你可以說他們忠誠、認同都絕對高於這些領居住證的人嗎？恐怕也有困難。這件事情在合法上沒有問題，因為大法官已經有提到過說，立法者不可能就每一個個案去看他忠誠的問題，或認同的問題，所以你直接用國籍或戶籍去處理這件事情是可以的。
但是我認為在正當性論述上，有時候會有一點不足。這個需要大家有更多的思考來補足這方面正當性的論述，至少對我而言，因為在場也有經濟學家，我不敢特別講這個問題。但是我自己的思考，我認為外部性這件事情是很重要的關鍵論述，什麼意思呢？就是說目前這些選擇到對岸工作領取居住證的人，坊間非常流行的主流論述是因為看到了前景看到了商機，他的能力特別好，他的奮鬥特別強。那我個人是非常不能認同這樣的論述，因為這樣的論述他往往忽略的，他到對岸去賺取個人的利益其實是在於犧牲了在台灣不打算過去沒有要過去的個人，甚至是國家的成本，這個叫成本的外部化，在法制上我們必須要透過一定課予他不利益，來把這個成本外部化調整回來，其實這也不難想像，因為這樣子的人領取中國工作證之後我們在國安國防上的支出，外交的支出甚至他在對岸被消失之後保護的成本，這些都是他在個人賺取他在那邊的利益的同時，課予了台灣的政府還有各位沒有打算要過去的人，所謂的外部成本。
如何有效管理
如果把這些考慮進去的話，我的想法就會跟剛才的幾個先進想法不太一樣，我認為限制參政權或者是服公職權其實不是重點。因為這些人選擇過去的有可能是indifferent，他根本對政治是漠不關心的。第二個是他根本不在乎了，我就是沒有打算要服公職了，所以你如果限制這樣權利本身並不會影響到他的選擇。但是他創造出來的外部性仍然在那邊。所以就這個角度來講，我的想法會稍微地比較調整，就是說服公職權跟參政權這是消極保護的問題，但是如果說要積極地要平衡創造出來的風險，我們早上也談得很多，恐怕要限制的不是參政權跟服公職權。
最後在實際執行的難度跟可能性上，我大概有幾點思考，那其實剛才也已經談得很多了，第一個就是想到說因為我們沒有辦法知道誰是持證人他的持證號碼，可能考慮的就是現在入境的海關申報的狀態一樣，在他下飛機下船的時候就有一張居留權申報表，要他主動提供是否持有證號相關資料等等。那在權利限制上面我認為說，賴律師跟邱教授都已經有更細緻的分析了，也就是說在持證又願意如實申報，或許我們在權利的限制上面可以考慮，那個如實申報的同時是不是要同時要求他放棄，我覺得這個也是可以考慮的。就是說，如果他持證又願意放棄，那我們可以在一定的期間之後就讓他完成復權，如果他持證又不願意放棄，這個在忠誠跟信任程度上可能就是他的累計的扣分會增加，那我們就逐次的按照權利去把他趨嚴。
那最後就是說如果他不如實申報，或許我們還要有相關的刑罰，最後作為結論我會想說，其實我們目前在這個剛才提到的兩區關係條例，要回到他的時空背景，當時的這個台灣地區跟大陸地區人民往來並沒有這麼充分的情況之下，我們的想像就只有台灣地區人民跟大陸地區人民，但是在經過20年之後、30年之後，我們有人在那邊出生的，我們還是把他當成台灣地區人民。我們也有在這邊出生的，我就把他直接當成台灣地區人民，但事實上未必這麼理所當然。像這樣子的情況下，如果用30年前理解那樣子簡單區分，其實是沒有辦法去處理的。要做的必須是整盤地重新整理，目前我們包含剛才邱教授我們所提到法律上面關於本國人外國人還有對岸的人民，要做完整的重新整理。不然的話，我也不能完全認同單純地把這些人當成外國人來處理，因為單純當成外國人來處理就會遇到我們剛才提到的常常會講說那美國人可以、加拿大人可以，為什麼中國人不可以，這件事情必須要在整盤整理的時候要一起處理。